上诉人周某等3人分别是周某某的女儿、妻子和父亲。2002年6月7日，上诉人周某、何某与周某某随周某某单位人员一起组团参加了上诉人广州HSG旅行社组织的“海南双飞四天”旅行团。2001年6月8日下午14时左右，周某某一家根据合同安排，随团入住被上诉人海南三亚KL度假酒店有限公司的KL酒店。根据安排，当日下午为自由活动时间，周某某于下午15时30分与团友到酒店外的海滩浴场游泳。海滩活动时，旅行社的当地导游也到了现场。由于风浪大，周某某遇溺，经抢救无效死亡。

    经查，该海滩浴场和其他水上设施是被上诉人KL酒店经有关管理部门批准后所设置的，根据规定，浴场必须设明显标志和安全防范标志线，必须保持海滩公共开放性，不准设栏、卡阻止游人自由进出沙滩。因此KL酒店设置了浴场的安全区，在通往海滩浴场的各处通道上设置了告示牌，内容分别为“沙滩设施仅限于酒店客人使用、请在指定区域游泳、无救生员请大家注意自身安全”等及“绿旗——风平浪静，可畅游；黄旗——海面有风浪，请小心；红旗——风浪大，勿下海”。因事发当日风大浪高，KL酒店之告示牌上挂上红旗，但所有团友包括导游均称没有注意到。

    HSG旅行社为周某某买了意外保险，保险公司已赔偿100000元。当地接待的H旅行社也向保险公司为周某某买了意外险，事故发生后三上诉人根据HSG旅行社的要求，将周某某的丧葬费、冷冻费、火化费共6500元单据交给了该旅行社，该社凭此单据向保险公司索赔，后保险公司赔偿了65000元，但H旅行社扣除了20000元手续费，实给三上诉人45000元，三上诉人共获保险公司赔偿款145000元。

    上诉人周某在周某某死亡时只有4岁6个月。上诉人何某为此请假17天，单位证明其月均工资226.5元，但没有纳税证明。周某某的5位亲属在事故发生后从邯郸等地赴三亚处理后事，往返交通费共16235元，HSG旅行社以只能计算直系亲属的费用为由负担了上诉人周某的交通费4905元，其余11330元不予支付。一审诉讼期间，HSG旅行社、KL酒店提供了工作人员的证言，即对周某某等人加以劝阻的警告。但三上诉人的证人证明当时并未有HSG旅行社、KL酒店的工作人员作出任何警告或劝阻。

    法院认为，旅游合同签订成立后，HSG旅行社负有保障游客人身安全的责任，对安全状况应给予充分的说明、提醒、劝诫、警告或事先说明。在到达旅游地时，虽然是自由活动时间，但HSG旅行社对游客下海游泳没有尽到提醒义务，应当负有一定责任。HSG旅行社上诉认为周某某之死与其没有任何责任的理由不成立，法院不予支持。周某某作为成年人，在下海时没有观察周围环境，没有注意自身安全，故对其死亡应承担一定的责任。KL酒店虽已经在沙滩入口处设立了告示性标志，但因其所设的标志不足以引起游客注意，旅行社以及死者一方的证人证明旅客及导游均没有注意到警示标志，且KL酒店未设置救生员，KL酒店虽然提供了其工作人员曾经有过劝阻周某某下海游泳的证人证言，但因证人与其有利害关系，又无其他证据能够证明该主张，故不予采信，KL酒店应承担主要的责任。周某、何某、周某上诉认为原审法院认定KL酒店已尽到了提醒义务，主观无过错的判断是错误的理由成立，应予支持。HSG旅行社上诉称周某某是出于特殊环境下潜在的疾病突然发作而死亡的证据不足，不予采信。综上，周某某应当自行承担30%的责任；广州HSG旅行社应当承担30%的责任。KL酒店应当承担40%的责任。参照《广东省〈消费者权益保护法〉办法》和《道路交通事故处理办法》的有关规定，周某某死亡的有关赔偿费用分别应为赔偿金160338.20元，误工费227.15元，交通费5426元、丧葬费6500元、周某必需的生活费108228.29元，共计为280719.64元。上诉人广州HSG旅行社以丧葬费已由保险公司赔付为由，要求从上述费用中扣除该项费用依据不足，本院不予支持。据此判决撤销原判。HSG旅行社和KL度假酒店分别赔偿上诉人周某、何某、周某84215.89元和112287.86元。

    【评析】

    本案有几个问题需要讨论：第一，包价旅游中自由活动期间旅游组织者对旅游者是否还有安全保证责任？第二，HSG旅行社和KL酒店在周某某死亡事故上的责任如何分配比较合理？第三，旅游意外保险赔偿金与旅游经营者因为责任需要支付的赔偿金之间的关系如何？

    旅行社组织包价旅游，自始至终对游客都有安全保证责任。当然，在旅行社安排的活动和游客自行进行的自由活动中，安全保证责任的分量和内容是不同的。安排的活动中，旅行社不仅有警示，还有照顾义务。但是在自由活动中，旅行社的这方面责任主要就集中在恰当的提醒和警示。当然要完成这种警示和提醒，仍然应当以谨慎和职业人的标准来判断，而不是一般的随意说说或是轻描淡写。不难理解，谨慎就是小心翼翼而不是粗枝大叶掉以轻心。本案所涉及的旅游是海滨旅游，游客入住了海滨饭店，自由活动期间游客下海游泳的可能性极大。旅行社对其中潜在的危险要有充分的注意和周到的防范警示。作为职业经营者，对此前类似情况下或者相同地点发生的事故应当了然于心，更要防患于未然，对旅游者进行足够的教育与提醒。尤其对酒店本身提供的安全警示等级，更应当熟悉并告知旅游者。很显然，被告旅行社没有做到这点。

    一审判决认为KL酒店不承担责任，而二审判决对两个旅游经营者对事故应承担的责任的比例进行了重新分配。笔者认为后者更为恰当。作为位于海滨度假区的酒店，拥有公共浴场，其安全警示工作非常重要。虽然它已经设置了安全警示牌，但正如二审法院认定，其所设标志还不够明显，不足以引起游客的注意，旅行社以及死者一方的证人证明旅客及导游均没有注意到警示标志，且酒店没有设置救生员。所以法院认为酒店对事故的责任略大于旅行社，不无道理。

    前面的案例评析中多次说过，旅行社赠送旅游者的旅游意外保险的赔付不能代替旅行社的责任。因为旅游意外保险的受益人是旅游者，其得到赔付是因为发生了符合保险合同约定的保险事故，并不是发生事故后充抵旅游经营者因责任而应承担的赔偿数额。而旅行社因为违约或者侵权造成旅游者损失，是另一个法律关系。意外保险金的赔付是旅游者应得的利益，而不是旅行社应得的利益。所以本案判决并未将上诉人所得保险金赔偿从旅行社应支付的赔偿额中减去是恰当的。