蔡家成

    《旅游法》立法、颁布和宣传贯彻过程中，有关治理“零负团费”低价操作模式问题成为热点。由于法律严格禁止此种操作模式，并对违法者设置了非常严厉的制裁措施，导致旅游市场上团队旅游的直观报价大幅度上涨，更使得行业外对此议论纷纷。实际上，由于这种操作模式存在严重危害，从一些国家和地区的经验教训出发，我国政府从其一开始滋生就采取措施加以遏制，因此一直是我国旅游法制建设的坚定目标。

    改革开放之初，我国旅游业及旅游法制建设刚刚起步。尽管国民和行业对“零负团费”还知之甚少，但在入境旅游业务中已经出现后来成为“零负团费”操作模式关键环节的回扣等现象。

    1985年5月国务院发布的《旅行社管理暂行条例》，即针对回扣等做出了明确的禁止性和处罚性规定。

    “旅行社及其职工，不准向经销旅游商品的商店、饮食单位收取回扣或其他报酬。经销旅游商品的商店、饮食单位，不准付给旅行社及其职工回扣或其他报酬。违反者，主管部门应给予必要的行政或纪律处分。”

    1996年10月，国务院修订发布《旅行社管理条例》，在《反不正当竞争法》等法律对回扣、商业贿赂做出明确的禁止和处罚性规定的大背景下，针对因回扣而不断增加的自费项目安排和招徕宣传中提供不实、虚假信息做出规定。

    明确旅行社在“旅行中增加服务项目需要加收费用的，应当事先征得旅游者的同意。”违反者，由旅游行政管理部门责令改正，有违法所得的予以没收；逾期不改正的责令停业整顿15至30天，可并处5000元以上20000元以下罚款；情节严重的，并可以吊销旅行社业务经营许可证。“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传。”违者，依照《反不正当竞争法》的有关规定处罚。

    同年11月，国家旅游局发布《旅行社管理条例实施细则》，有关低价操作模式的规定更为具体、明确。

    首先，在第六章“旅游业务经营规则”相关条款中规定旅行社不得采用的经营手段，就包括“以低于正常成本价的价格参与竞销”和“为招徕旅游者，向旅游者提供虚假的旅游服务信息”，还规定旅行社“不得进行虚假广告宣传”和“旅游业务广告不得用模糊、不确定用语故意误导、欺骗旅游者和公众。”接着，在第八章“旅游者权益保护”中规定：“旅行社对旅游者就其服务项目和服务质量提出的询问，应作出真实、明确的答复。”“旅行社所提供的服务项目应明码标价，质价相符，不得有价格欺诈行为。”最后，在罚则中规定，“对提供的旅游服务项目，不按照国家有关规定收费，旅行中增加服务项目，强行向旅游者收取费用”等行为，按照《旅行社条例》第三十九条规定的方式进行处罚；对“向旅游者提供虚假的旅游信息”和“以低于正常成本价的价格参与竞销”等，由工商、旅游行政管理部门依照《反不正当竞争法》等法律、法规处罚。

    1999年5月，国务院发布《导游人员管理条例》，就导游服务中与“零负团费”操作密切相关的事项做出了针对性规定。

    一是规定导游人员应该按照旅行社确定的接待计划安排旅游者的旅行、游览活动，不得擅自增加、减少旅游项目；违者责令改正，暂扣导游证3至6个月，情节严重的吊销导游证并予以公告。二是首次就欺骗、胁迫旅游者消费做出了禁止和处罚规定：“导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。”违者责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款，有违法所得的予以没收，情节严重的吊销导游证并予以公告，对委派其的旅行社给予警告直至停业整顿，构成犯罪的依法追究刑事责任。

    2002年5月，国务院发布《中国公民出国旅游管理办法》，就治理出境游中涉及“零负团费”操作问题做出明确规定。

    首先规定：“组团社向旅游者提供的出国旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传，报价不得低于成本。”违者，依据《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》的有关规定给予处罚。

    其次规定：组团社及其领队应当要求境外接待社按照约定的团队接待计划安排旅游活动，不得擅自改变行程、减少旅游项目，不得强迫或者变相强迫旅游者参加额外付费项目，接待社违反时应当予以制止；违反者，处以所收取费用2倍以上5倍以下罚款，并暂停组团社出境旅游业务和暂扣领队证，造成恶劣影响的取消出国旅游业务和领队资格。

    最后还规定：“旅游团队领队不得与境外接待社、导游及为旅游者提供商品或者服务的其他经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费，不得向境外接待社、导游及其他未旅游者提供商品或者服务的经营者索要回扣、提成或者收受其财物。”违反者，责令改正，没收索要的回扣、提成或者收受的财物，并处其数额2倍以上5倍以下的罚款，情节严重的吊销领队证。

    2009年2月，国务院修订发布《旅行社条例》，对治理“零负团费”做出了全面、系统、严格的规定。

    第一、规定“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传”（第二十四条），违者由工商行政管理部门依法处罚。

    第二、规定“旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者”，违者由价格主管部门依法处罚。

    第三、规定“未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务”，违者“由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”。

    第四、规定旅行社及其委派的导游人员和领队人员不得“非因不可抗力改变旅游合同安排的行程”和“欺骗、胁迫旅游者购物或者参加另行付费的游览项目”。违者，“对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证”。

    第五、规定“旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者足额支付接待和服务费用的旅游团队。”违者，“由旅游行政管理部门责令改正，停业整顿1个月至3个月；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。”

    第六、规定“旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。”违者，“由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。”

    第七、为了防止旅行社不向其使用的导游人员、领队人员支付劳动报酬而迫使后者欺骗、强迫旅游者购物和参加自费项目，规定“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地工资标准的劳动报酬。”违者，依照《劳动合同法》的有关规定处理。应该说明的是，该条例一共68条，直接涉及“零负团费”治理的达12条，规范性、禁止性规定与处罚性规定各为6条，可见非常突出。

    同年4月，国家旅游局发布《旅行社条例实施细则》，就治理“零负团费”做出了补充、实施等规定。

    一是将《条例》规定的“旅行社不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用”的情形，明确为“垫付旅游接待费用”、“为接待旅游团队向旅行社支付费用”和“其他不合理费用”，其中第二种直接指向“零负团费”操作中导游向旅行社“买团”所支付的“人头费”。

    二是规定“在签订旅游合同时，旅行社不得要求旅游者必须参加旅行社安排的购物活动或者需要旅游者另行付费的旅游项目。”且规定在同一旅游团队中，旅行社不得因旅游者拒绝参加购物和自费项目，或者因旅游者年龄或职业上的差异，而“提出与其他旅游者不同的合同事项”，其中年龄、职业项规定“但旅行社提供了与其他旅游者相比更多的服务，或者旅游者主动要求的除外”；违者责令改正，处1万元以下的罚款。“其他合同事项”主要指向旅行社因为部分旅游者购物和参加自费，或者老年人、青少年学生、教师等购物和自费花费少，而加收其旅游费用。

    三是将“擅自改变计划安排行程”的情形明确为四种：减少游览项目或者缩短游览时间、增加或者变更旅游项目、增加购物次数或者延长购物时间、其他擅自改变旅游合同安排的行为，这些正是“零负团费”操作中的“漏点”、“换点”、“加点”、“送点”等手法。

    四是规定“在旅游行程中，旅游者有权拒绝旅行社在旅游合同之外安排的购物活动或者需要旅游者另行付费的旅游项目”，旅行社及其导游、领队不得因此“以任何借口、理由，拒绝继续履行合同、提供服务，或者以拒绝继续履行合同提供服务相威胁”，违者，“依照《条例》第五十九条的规定处罚”。

    《旅游法》在深入调查研究和广泛征求意见的基础上，对治理“零负团费”做出了全面、系统的制度安排，其中包含对原有法规、规章的吸收和对大部分对策措施的肯定，坚定了治理“零负团费”操作模式的目标。

    第一、在总则中将“旅游经营者应当诚信经营”作为基本原则来规定（第六条），明确一切不诚实、不守信的经营行为非法，而“零负团费”经营的实质就是不诚信。

    第二、规定“旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。”违者“责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。”目标直接指向“零负团费”经营中利用虚假的旅游项目、旅游商品的质量和价格等信息来诱骗旅游者的手法。

    第三、通过规定旅游者权利方式来对“零负团费”经营进行治理：“旅游者有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。”“旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。”“旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。”这几项权利规定都是直接针对“零负团费”操作中的不实信息、虚假宣传、诱骗欺诈和强迫消费等手法。

    第四、直接针对“零负团费”利益链的关键环节采取措施：“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。”“发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。”第三十五条这三款规定是对“零负团费”操作最严厉、也将是最有效的创新性举措。第一款首先明确旅行社用不合理低价组织旅游活动是诱骗旅游者行为，通过安排购物和自费项目来获取的是不正当利益，并明令禁止。第二款接着规定不得指定具体购物场所和安排自费项目，使得旅行社通过低价诱骗招徕游客，然后通过购物和自费项目的回扣来弥补接待服务费用不足的做法受到法律禁止。对于该款理解分歧和争议最大，笔者认为这是立法机关听取行业意见的结果，同时其限定条件也是极为严格的，双方协商一致或者旅游者提出而又不影响其他游客的行程安排是很难的，如果是在签订合同之时还比较好办，在行程中就比较难以做到。即使符合限定条件，但是如果指定具体购物场所或者安排自费项目中存在“以不合理的低价组织旅游活动”且通过这种指定、安排获取回扣等“不正当利益”，因为违反了第一款，按照第三款旅行社仍要承担在30日内退货并先行垫付购物款或者退还自费项目费用的责任。违者“责令改正，没收违法所得，责令停业整顿，并处三万元以上三十万元以下罚款；违法所得三十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，没收违法所得，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证。”可见，法律就此设定的行政处罚也是最严厉的。

    第五、吸收现行旅游法规等规定，对导游接待中涉及“零负团费”操作的事项设置对策：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。”“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。”“旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。”违者，“责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款”、“导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。”“安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。”

    第六、肯定现行法规有效做法，对旅行社经营中涉及“零负团费”的其他事项设定对策：“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。”违者“责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队证”“经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当……向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。”

    第七、依照其他法律有关贿赂的规定，针对“零负团费”经营中很容易引发的违法乃至犯罪设置更为严厉的制裁措施：“旅游经营者销售、购买商品或者服务，不得给予或者收受贿赂。”“旅游经营者违反本法规定，给予或者收受贿赂的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”最后一条是针对所有违反旅游法的行为所做出的规定，毫无疑问适用于违反第五十一条且被认定为构成犯罪情形的。据此，如果由司法机关依法对旅游经营者的贿赂行为追究刑事责任，其产生的结果和影响无疑是非常严重的。