自由行（又作“自游行”）作为一种新型的旅游方式，已经成为国民喜爱的主流旅游方式之一。自由、便捷是自由行旅游者的主要考量因素，自由行迅猛发展，是中国旅游市场日趋成熟的一个标志。

    一、自由行的服务模式

    自由行经营者为自由行旅游者提供的旅游项目，分为“菜单式”与“因应式”两类。“菜单式”，即“我有这些旅游项目，请你选择。”自由行经营者根据自己的资源条件，将能够提供预定的旅游项目制作成“菜单”，供旅游者选择。“应因式”，即“你需要什么旅游项目，我来帮你搞定。”自由行经营者根据旅游者的诉求，提供相应的预订服务。无论是“菜单式”还是“应因式”，对自由行经营者而言都是一种“量身定制”。“菜单式”是自由行经营者根据旅游市场的整体需求主动定制，而“应因式”是自由行经营者根据特定旅游者的“特定诉求”被动定制。

    目前，自由行经营者提供的自由行服务主要有两种模式。有些自由行经营者为旅游者提供交通客票、住宿餐饮、目的地接送、景点门票等两项以上的旅游服务，旅游者以总价交纳旅游费用，被称为“包价自由行”。上海春秋国际旅行社等少数大型旅行商提供这类自由行服务。有些自由行经营者提供交通客票、住宿餐饮、目的地接送、景点门票等单项预订服务，旅游者以单项价格交纳旅游费用，被称为“代订自由行”。大多数自由行经营者提供的都是这类服务。

    二、自由行的市场关系

    自由行的市场关系，是由自由行旅游者、自由行经营者（旅行社或自由行项目预订者）、自由行项目提供者三方构成的。在“包价自由行”与“代订自由行”的服务模式下，其相对应的市场关系是不同的。

    1．“包价自由行”的市场关系“包价自由行”的市场关系类似于组团旅游。旅行社将采购而来的交通、住宿、餐饮、娱乐等旅游项目事先安排好，以总价销售给旅游者，虽然不如组团游那样包揽旅游行程中的一切事务，但仍以自己的名义经营旅游业务，扮演的市场角色仍然是“旅游生产商”，它们与旅游者之间是生产者与消费者的关系。而与旅行社有合同关系，协助其履行“包价自由行”合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务的旅游项目提供者，扮演的市场角色则是“履行辅助人”，它们与旅游者之间并没有直接的利益关系。

    2．“代订自由行”的市场关系“代订自由行”的市场关系，比“包价自由行”复杂得多。

    在“代订自由行”中，自由行旅游者与自由行经营者之间是一种委托关系。旅游者作为委托方，委托自由行经营者预订自己所需要的旅游项目，自由行经营者作为受托方，接受旅游者的委托，代为办理自由行项目预订事宜，他们并不以自己的名义经营旅游业务，扮演的是“履行辅助人”市场角色。自由行经营者与自由行项目提供者之间是一种行纪关系，自由行经营者是行纪人，自由行项目提供者是委托人，行纪人受委托人的委托从事经营活动。自由行项目提供者与自由行旅游者之间是一种服务与被服务的契约关系。

    在“代订自由行”中，提供预订服务的自由行经营者实际上是双重受托者，既接受交通、住宿、餐饮等自由行项目提供者的委托，向旅游者介绍推荐旅游项目，又接受旅游者的委托，代为办理旅游项目预订事宜。提供预订服务的自由行经营者只是作为中介机构，将两者信息对接，起到中介桥梁的作用，而自由行项目提供者才是“生产商”。

    三、自由行合同的性质

    迄今为止，旅游主管部门没有出台自由行的合同示范文本或格式合同。目前，大多数自由行经营者不与旅游者签订自由行合同，但都提供“出行须知”、“免责条款”之类的文件。也有部分自由行经营者会与旅游者签订自由行合同，但大多数沿用团队旅游的合同文本，然而团队旅游合同的大多数条款并不适用于自由行。只有屈指可数的自由行经营者，使用自行编制的自由行“代订合同”，但往往很不规范。

    在“包价自由行”中，旅行社与旅游者之间订立的“包价自由行合同”，属于“包价旅游合同”的范畴。在“代订自由行”中，自由行经营者与旅游者之间订立的“代订自由行合同”，属于“委托合同”的范畴。

    签订“包价自由行”合同的自由行经营者，只能是经过旅游主管部门和工商行政部门核准具有合法经营资质的旅行社。在“代订自由行”中，自由行经营者只是提供中介服务，没有旅行社业务经营资格的其他商业机构如旅游网站同样可以做，因此签订“代订自由行”合同的自由行经营者，可以是旅行社，也可以是经过工商行政部门核准的旅游网站或者其他代理机构。

    其次，在“包价自由行”中，旅行社提供的旅游项目以总价进行报价，因此“包价自由行”合同不必明示每一项旅游项目的收费标准。在“代订自由行”中，自由行经营者受旅游者委托预订旅游项目，少则一项，多则数项，但均以旅游项目的单价分别报价，因此“代订自由行”合同必须明示每一项旅游项目的收费标准。

    四、自由行责任的划分

    自由行旅游者井喷式出游，自由行经营者鱼龙混杂，自由行纠纷频频发生，而几乎每一起自由行安全事故都会引起社会舆论的极大关注。自由行旅游者、自由行经营者、自由行项目提供者三方应当如何承担责任，应当承担多少责任，旅游界、学术界众说纷纭。在实践中，一旦发生安全事故，许多自由行经营者往往会一面大喊“冤枉”一面赔钱了事；在许多自由行安全事故案件中，自由行经营者事实上已经向旅游者提示了安全风险事项，但相关法院以“没有完全尽到”安全警示义务为由，判处自由行经营者承担巨额赔偿，甚至同样的案件各地法院的判决大相径庭。

    正确划分自由行相关当事人的责任，是保护自由行旅游者和自由行经营者的合法权益，确保自由行市场健康发展的必要前提。《中华人民共和国旅游法》是中国旅游方面的综合性法律，以保障旅游者合法权益为主线，平衡旅游者与旅游经营之间的权利、义务和责任，规范旅游市场秩序。2010年9月13日最高人民法院审判委员会第1496次会议通过的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对审理旅游纠纷案件的适用法律作出了明确规定。毫无疑问，《中华人民共和国旅游法》和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》是划分自由行责任、处理自由行纠纷的最基本的法律依据。

    1.“包价自由行”责任的划分在“包价自由行”中，旅行社以自己的名义经营旅游业务，既是旅游产品的生产者，又是旅游产品的销售者。旅行社经营的“包价自由行”，符合《中华人民共和国旅游法》以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于“包价旅游”的要件，属于“包价旅游”的范畴。

    经营“包价自由行”的旅行社，应当对提供的“包价自由行”服务项目全面负责，必须兑现在“包价自由行”合同中向旅游者作出的承诺，如果旅游者得到的实际服务和旅行社承诺的不一致，旅行社应当承担违约责任；如果自由行项目提供者的服务出现问题而导致违约，即使旅行社没有任何过错，也应当首先承担全部责任，然后追究相关自由行项目提供者的责任；如果旅游者在自由行项目提供者的服务场所发生人身财产损害事故，旅游者既可以追究旅行社的违约责任，也可以追究自由行项目提供者的侵权责任。

    应当强调指出，经营“包价自由行”的旅行社的责任范围，仅仅限于对合同约定的服务项目负责，而不是对合同履行期间所发生的一切事情负责，合同约定之外产生的责任问题，应当由旅游者自行负责。

    2.“代订自由行”责任的划分《中华人民共和国旅游法》第七十四条规定，“旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。”其中“接受旅游者委托”、“为其代订”、“收取代办费用”这三项就是自由行预订服务的基本要素，因此其相关规定适用于“代订自由行”。这里的“过错”，应当是指“处理委托事务”中的过错。如果自由行经营者在处理自由行旅游者委托预订事务中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。

    在“代订自由行”中，自由行经营者有两个方面的义务，一是基本义务，二是附随义务。

    自由行经营者的基本义务，是保证自由行旅游者能够享受到预订的旅游项目。比如，预订了机票，就要保证旅游者能够乘上预订的飞机；预订了酒店，就要保证旅游者能够入住预订的酒店。如果旅游者不能乘上预订的飞机或者不能入住预订的酒店，属于自由行经营者过错的，就要承担相应的责任。倘若因航空公司的原因导致航班延误，因酒店方面的原因导致旅游者不能入住酒店，提供预订服务的自由行经营者并无过错，无须承担责任，而应当由相关的航空公司或酒店承担责任。

    安全警示告知义务是自由行经营者的附随义务。在“代订自由行”中，自由行经营者的责任范围仅仅限于“处理委托事务”，对旅游者的安全保障义务已经转化为警示告知义务。自由行经营者必须向旅游者详尽地告知安全警示事项。如果未能告知必要的安全警示事项，就没有尽到附随义务，也应当承担一定的责任。

    为了保护自由行旅游者的权益，促进自由行市场的健康发展，自由行经营者应当选择具有合法经营资质的旅游项目提供者作为合作伙伴。旅游项目提供者具有合法的经营资质，在履行服务义务之后，向旅游者收取了服务费用，自然应当承担经营范围区域内的安全保障义务；如果提供的服务低于国家或者行业标准，出现质量问题，甚至发生安全事故，应当承担相应的责任。自由行经营者既不是自由行项目的所有者，也不是自由行项目的经营者或管理者，而且远在千万里之外鞭长莫及，既无权控制也无法控制服务过程，要它们承担责任显然有失公平。当然，如果选择的自由行项目提供者不具备合法的经营资质，就可能难以保障提供符合国家或行业标准的服务，侵害旅游者的利益，扰乱自由行市场，自由行经营者应当适当承担因此而产生的责任。

    旅游者参加自由行活动，是一种自愿承担风险行为。作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己的自由行行为所产生的后果承担第一位责任。但是，由于自由行旅游者居于相对弱势地位，而自由行经营者具有更多的专业知识，并且与自由行项目提供者又是存在合同关系的合作伙伴，因此，一旦旅游者与自由行项目提供者发生纠纷，自由行经营者应当为旅游者提供适当的协助，以使纠纷能够及时、恰当地获得解决。

    （作者单位：上海杉达学院旅游管理系）