最近，中央电视台《经济与法》播出的一期节目《魂断马尔代夫》，引起了业界的重视。“自由行”的责任到底如何界定？旅行社与游客之间的责任究竟如何划分？本案所涉及的旅行社应不应承担责任？法院的判决是否正确？诸多问题成为大家讨论的焦点。
    “自由行”，作为一种新兴的休闲旅游方式成为越来越多旅行社主推的产品。由旅行社预订机票、酒店，游客只需自由地选择休闲项目，享受旅游的轻松与快乐，也成为众多旅游爱好者青睐的旅游方式。在这种旅游方式得到推广和普及后，与之相伴而生的则是责任的归属和承担。
    旅游产品的特点与属性
 　与“自由”相对应的就是责任，当自身的“自由”越多，与之相随而生的责任也就越大。自由如一个圆的面积，而与其相伴的责任就如同圆的周长。当自由的领地越大，责任的周长也就越长。
　就此而言，旅行社的传统产品，如团队旅游——旅行社承担的导游及领队服务、产品和线路的制定，与其说是旅行社对游客承担的责任，不如说是旅行社为规避自身风险而牺牲游客的自由而采取的必要手段；同样，“自由行”中，将旅行社对游客的安全提醒和规劝督导说成是对游客的安全负责，不如说成是旅行社对游客“自由”的侵犯。
　因此，在游客选择“自由行”产品时，双方都应当形成如下的预期：游客自由地安排行程，旅行社在游客无法或不便安排之处（如酒店、机票）给予服务；其他的内容都是游客的自由，旅行社没有责任、更没有权利加以干涉，否则将无法达成合同的目的，即“自由行”。因此，要求旅行社在“自由行”中承担“保姆式”的安全告知和规诫劝导的义务，实际上是对“自由行”这种产品特性的抹杀，也是对游客“自由”的侵犯。
　合同的对价性和相对性 
　按照合同对价原则，合同的义务和责任与合同的权利和收益应当是相对的。对“自由行”来说，旅行社仅在预定机票、酒店等事项上为消费者提供服务，同时收取对应的费用。相应地也只在预定机票、酒店等服务上承担责任：如保证机票和酒店的顺利预定、该预定符合游客的需求等；当旅行社因自身过错造成游客行程延误时，对游客给予相应赔偿。本案即是如此。但本案法院判决旅行社对超出自身服务范围和获得收益的事项承担责任，有违公平原则。
　在整个旅游过程中，尤其是“自由行”中，游客在参与其他游览、娱乐项目，与其他经营者产生其他的民事关系，是旅行社无法预知和控制的。应当由收取了该娱乐项目服务费用，并提供了相应服务的经营者来承担可能产生的责任。此时，游客与其他经营者，本案中应当是游客与“浮潜”项目的经营者或“浮潜”海域的所有人或管理人产生契约关系，并由该经营者、所有人或管理人向游客承担安全告知义务，承担经营范围区域内的安全保障义务，并承担因此导致的一切后果的责任。旅行社在此处并非是合同当事人。因此，法院要求没有收取该娱乐项目费用，并且无法掌控和管理游客所消费的游乐设施的旅行社承担事故的责任，也是不合适的。
　合同订立过程和附随义务
　本案中，旅行社发出的产品宣传单属要约邀请，不属要约，也即不构成合同的内容。旅行社发放的行程介绍中虽然有“在马尔代夫浮潜就像在镜子里游泳”的内容，但并不对双方产生任何合同上的约束。因此，旅行社不应当承担由此带来的所谓附随义务，旅行社没有义务对不构成合同内容的商业广告、宣传单中的内容来对游客进行提醒。
　旅行社需尽的义务只是对双方确定的合同内容的具体项目进行提醒和告知，在本案中，旅行社在发放给游客的“旅行须知”中对人身安全做了明确提醒，“请不要单独行动，危险地方不要去，请结伴而行”。但从整个案情来看，吴某正是违反了以上旅行社的提醒而导致悲剧的发生。
　法院判决忽略该点，而以模糊的“旅行社没有提供相应的证据证明履行了提醒义务，在此方面存在缺陷，应承担一定的民事责任”，显然不具有说服力，也与客观实际和被告的举证不符。
　不同类型的责任归属
　在本案中，出现了违约责任和侵权责任的结合，但无论从哪一项责任而言，在本案中旅行社都不应承担责任。从违约责任而言，旅行社严格履行了合同义务，并未违约；从侵权责任而言，是景点的缺陷而导致了事故的发生，侵犯了受害人的生命权，这一点非常明确。但在法院的判决中，我们无法准确理解法院对该案件责任性质的明确界定，“侵权或违约”以及“侵权责任人或违约人”具体是哪一方，“违约”违反了哪一条约定，“侵权”又侵犯了哪一种权利，都不清晰。因此，这种判决也不足以服众。
　对此案的一审判决结果，同众多旅行社的意见一样，笔者持保留意见。
　法院的判决应当代表法律的权威意见，承担社会公正最终防线的功能。旅行社目前开展的自由行产品，适应了旅游者的消费需求，给游客更大的自由选择空间，更符合社会的个性化发展趋势。但当这种自由行产品带来的是旅行社承担更大的不确定责任，承载更大的“安全保障告知”义务时，可想而知，根据趋利避害的一般心理，这种产品必将被旅行社所淘汰，势必将影响整个旅行社行业的健康发展。
　我们理解法院作出这一判决所隐含的社会价值的倾向考虑：以民法的“公平合理、诚实信用”的“帝王条款”，来维护社会的基本秩序和利益平衡；我们也可以理解，毕竟事故导致了一个鲜活生命的逝去，毕竟受害者是参加了该旅行社的“自由行”而发生了惨痛的后果。我们也可以从判决书的行文中感觉到，法院对整个事件的分析是非常细致的，对因果关系和责任分担的梳理也是明确的，但是最后的判决结果却给人前后矛盾的感觉。（这或许可以解释为何一审判决做出后，双方当事人均表示不服而要提起上诉。）
　同时，也应更进一步明确，“帝王条款”和利益平衡的考量，在法制环境日益完善、法规日益缜密的情况下，应当慎用。否则，则会使 “帝王条款”演变为形式上合法的“霸王条款”，导致合法的暴力对正常经济生活的粗暴干涉。
　对于受害者的同情，不应当成为主宰法律思维的情感。进一步讲，司法裁判文书不应仅担负止诉争的功能，更应承载辨别是非的价值。因此，裁判文书说理应该更透彻，尤其是对类似该案影响面大、社会关注程度高、争议较大的案件，更应充分发挥法院裁决的公正与理性。因为，一份判决不仅仅是裁断当事人的纷争，更具有社会宣示、教育普及等众多功能。
　我们期待，二审法院对该案做出令当事双方均认可的判决，并在该判决中进行细致的分析和对应的解释，给旅行社和受害者一个明确的指引。
　受害人的救济手段
　从本案来看，受害者家属正确的维权手段应当是：留存有关证据，向当地的景点经营者索赔，要求景点经营者承担未能提供安全的“浮潜”区域和进行安全告知的法律责任。更何况该事故曾有过先例（2004春节，上海的两姐弟同样在马尔代夫进行“浮潜”，姐姐溺水身亡），如不要求景点承担责任、吸取教训，不难想像，这种悲剧可能还会再次发生。 
　本案中受害者直接向国内法院要求旅行社承担责任，可以理解受害者家属为逝者讨要说法的急迫心情和无法再承担更高昂的跨国诉讼成本的现实情况，但是，法院的判决应当体现指引的价值：如支持了原告这一诉讼请求，显然是将真正应当承担责任的马尔代夫景点经营者的责任置之不问。法院应当通过判决书来体现正确引导当事人进行权利救济的司法意图，而不能以模糊的用语和矛盾的判罚来息诉止争，否则，只会让法律的权威在现实中逐步丧失，让当事人无法有正确的稳定预期，更无助于健康旅游环境的培养和法治意识的普及。